中国近十几年来和非洲的经贸往来密切，对非洲的直接投资不断增长。非洲国家也开始向中国投资。但由于一些非洲国家政局不稳、战乱频频，再加上各国法律各异，严重挫伤了企业直接投资的积极性，影响中非经贸投资关系进一步的发展。保证投资安全的最好方法，就是签订完善的、具有可操作性、可执行性的双边投资条约。 

中国与非洲国家签订的第一个双边条约是1989年中国与加纳签订的。迄今为止，中国已经和32个非洲国家签订了双边投资条约（以下简称为BIT），其中东非4个国家、西非7个国家、南非9个国家、北非6个国家、中非8个国家。从地区签订率排名看，依次为北非、中部非洲、南部非洲、西非和东非，这与中非经贸关系的发展比例失衡有关。 

中国与非洲国家签订的BIT内容主要包括：序言、正文和结尾三部分。中国与非洲国家签订的BIT中，序言部分通常点明目的是通过BIT促进、鼓励和保护投资。如中国和苏丹的BIT中就规定为“缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资创造有利条件”和“相互鼓励、促进和保护这种投资将有助于促进投资者的商业积极性和增进缔约双方的繁荣”；中国和南非的BIT中就规定“加强两国间的经济合作”。 

中非的BIT主要的不足点 

在中非BIT的条约中，都能发现许多定义含糊的词句。以中国与南非的BIT为例，投资定义的第一条中就有“其他任何形式的参股”，“具有经济价值的其他行为请求权”，“其他合法收入”等；第三条，保护投资和最惠国待遇里也有“不合理或歧视性措施”，“非营利行为提供发展援助的开发金融机构”。这些语句定义都比较模糊，没有进行具体的界定，使得缔约双方的权利义务处于一种待定的状态，可以进行多种解释。 

这些模糊条款的存在对于处理将来的投资纠纷极为不利，特别是以下四个方面存在的模糊条款更应该引起重视。首先，在投资定义条款中，中国和非洲国家签订的BIT中几乎都没有对“投资活动”作出详细的定义，对“间接投资”也很少作出定义。因而，对于投资的范围与投资的种类，都可能引发争议，增加了投资风险。其次，在征收条款中，中国和非洲国家签订的BIT中对于征收都规定了“为了公共目的”的前提，但是对何谓“公共目的”却未单独进行界定，这就大大增加了投资被征收的风险。再次，在损害与损失赔偿中规定的“充分补偿”没有明确定义，在非洲国家战乱或处于紧急状态时导致投资的损失时，应获得的赔偿数额在认定上容易产生争议，大大拖延获得赔偿的时间，增加了投资风险。再加上，在缔约双方争议解决中的“由于其它原因”和“缔约双方均承认的国际法原则”都没有进行明确定义，在申请仲裁和仲裁依据的规则的确定时，很容易发生争议，造成仲裁的久拖不决。 

除了定义模糊，中非BIT签订中还存在的待遇条款保护力度不够的问题。中非BIT中的最惠国待遇条款覆盖的范围不够广，仅仅保护了一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动，并没有扩展到投资准入上，也没有扩展至征收与补偿上，而近几年各国订立的BIT大部分都把最惠国待遇扩展至这两个领域，使本国的海外投资能得到更公平的待遇，更好地规避投资风险。 

中非BIT中有近半数只给予了双方最惠国待遇，而没有国民待遇。而近年各国签订的BIT中几乎都把最惠国待遇与国民待遇列入其中，并多数规定最惠国待遇与国民待遇两者择优适用。 

中国与非洲国家签订的BIT中，除了与毛里求斯、贝宁两个国家签订的BIT，其它均有公平与公正待遇标准。中非BIT里对待遇条款保护力度之不足，显然对保护双方海外投资极为不利。绝对待遇标准都有规定了公平公正待遇，而相对待遇标准有的BIT规定了最惠国待遇，有的规定了国民待遇，也有规定在国民待遇和最惠国待遇中择优适用。 

完善中非BIT的建议 

虽然所有与非洲国家的BIT中都有公平公正待遇条款，但是却没有相应的条款规定“公平公正”的内涵，因此，公平公正待遇难以落到实处。而发生的若干有关“公平公正待遇”而引起的投资纠纷，影响了双方的海外投资热情。 

中非BIT中的最惠国待遇标准，应该扩大所涵盖的范围，特别是要涵盖投资准入阶段以及征收补偿方面。中国在非洲作为资本输出方，订立高自由化的、高保护标准的待遇条款显然对保护中国在非投资是有利的。 

中国与非洲国家签订的BIT中，对征收的限制前提条件一般都有以公共利益为目的、非歧视原则、符合国内法律程序等，除了极个别的，如中国与塞舌尔之间的BIT只是笼统的规定了符合法律程序。 

中非BIT中，对“公共利益”并没有作出详细的界定，这就导致了东道国能够用公共利益为由不合理地征收中国的投资。以公共利益为目的，这个征收的前提条件并没有起到应有的作用。笔者建议，应该有附件或在BIT中用专门的条款说明“公共利益”的内涵，避免“公共利益”被滥用。 

对于间接征收，中非BIT只在与肯尼亚等少数国家签订的BIT中有规定“其效果相当于征收、国有化的任何其他措施”这样的条款，跟很多非洲国家的BIT中都没有关于间接征收的条款相比，这就使投资被间接征收的风险加大。 

有鉴于此，中国在和非洲国家订立新约时，应该用附则或者补充协定书的形式把这些模糊条款清晰化，使其具有明确性与可操作性，在清晰化这些条款时应该尽可能的扩大这些条款的保护范围，这样才能更好保护中国在非投资。 

进入21世纪，随着经济全球化的深入发展，资本流动的速度越来越快，海外投资也成为一个推动国家经济发展的主要因素。规范和保护海外投资的双边投资协议扮演着联结缔约双方国内法和国际法纽带的角色，越来越被国际法学界所重视，对双边投资保护条约的研究也越来越深入。 

另外，我在今年9月在湘潭大学召开的“中国——东南非经贸投资法律问题”国际研讨会上，针对海外风险的防范，我提出在中国双边条约中可以增加三个方面的内容，引起非洲同仁的共鸣。这三项内容是：第一，规定如果因为战争或内乱给中国企业造成损失，则这种状况结束后，无论那一方上台，都应给予中国受损企业补偿；第二，规定如果是第三方的行为给中国企业造成损害，则中国在非企业可以与东道国一道向第三方追偿；第三，条约中约定双方合作进行法律培训，让在非中国企业了解非洲东道国的基本法律规定，避免因不懂当地法律而造成不必要的麻烦。 

本文作者洪永红系湘潭大学非洲法律与社会研究中心主任、教授、博士生导师；刘亘系湘潭大学法学院法律硕士