地区一体化日益被认为是促进经济和政治发展的基本因素,非洲、美洲和欧洲在历史上都曾经进行地区一体化的尝试,以推动政治上的团结和经济上的发展。相比之下,地区一体化在东亚是一个相对较晚出现的现象,但看来已成为东亚发展研究领域的重要课题。对于东亚的法学者而言,他们更多关注的是与地区一体化、甚至是将来可能设立的东亚共同体相关的法律问题。他们认为,东亚地区经济一体化会促进东亚国家法律的统一化,而统一化的法律制度相应地能保障地区一体化的健康发展。在过去数年来,东亚国家的法学者举行过多次论坛和会议,就东亚法律统一化的必要性、可能性及可能遇到的问题进行沟通和交流。但他们探讨的主要是实体法如合同法、侵权法的统一化。
追求实体法特别是民商事法律制度的统一,是可以理解的,因为它可以减少该地区法律制度的差异,促进该地区民商事法律关系的稳定性和可预见性,并能消除影响人员、货物、服务和资本自由流动的法律障碍。然而,考虑到在实体法统一方面所存在的巨大困难,制定全面的统一化实体立法可能“既不可行,也无法实现,至少是在可预见的将来”。对于尚处于地区一体化初期阶段的东亚地区而言,情况尤为如此。笔者认为,在东亚地区一体化的初期阶段,甚至在今后东亚共同体或东亚自由贸易区的建立阶段或建立后,东亚法学者的首要任务是考虑对该地区的国际私法规范进行统一化。
建立经济共同体的目的是通过建设一个共同市场以及通过实施共同的商业政策,实现本地区人员、服务、商品和资本的自由流通。但人员、商品、服务和资本的跨境流通,会不可避免地产生大量具有涉外因素的法律争议,这些涉外法律争议需要通过适用国际私法规范加以解决。正如一位学者所指出的,“完善的、统一化的国际私法制度是任何一个经济共同体必不可缺少的要素”。世界上一些一体化程度较高的区域性组织非常重视国际私法的统一化与协调化工作,如欧盟和美洲间国家组织,它们制定了大量涉及国际私法问题的区域性法律文件。这在很大程度上减少了因地区法律冲突所造成的负面影响,进一步促进了该地区人员、商品、服务、资本的自由流通,对于强化地区的一体化发挥了重要作用。
相反,如果在进行地区一体化时不重视国际私法的统一化与协调化,就会严重影响一体化的进程。例如,尽管非洲大陆有进行地区一体化的强烈愿望,但由于诸多因素的存在,非洲地区一体化的水平,无论是在经济方面还是法律方面,都还不尽如人意,许多地区组织的行动方案还不协调、政治方面还存在冲突、地区间的国际贸易水平还较低。一些非洲学者指出,影响非洲地区一体化的主要因素包括成员国国内法律规定差异巨大、非洲国家缺乏充分的国际私法规范、以及非洲各国对国际私法问题采用的方法各异。
长期以来,国际私法是非洲立法者和学者最为忽视和冷落的法律领域之一。正如一位非洲法学者所作评论的,“有关非洲一体化进程的学术论著一般只是关注一体化所涉的国际公法事项”,而且“直到目前,在非洲超过14个的地区经济共同体中,没有一个将国际私法事项列入其工作议程”。考虑到国际私法在非洲促进国际贸易和投资的作用,这位学者呼吁:“非洲国际私法学者有责任将非洲冲突规范的统一化纳入他们各自所属的地区经济共同体以及非洲经济共同体(AEC)的议事日程中。”
现在,非洲国际私法学者已经认识到国际私法统一化在一体化进程中的重要作用,他们正不遗余力地进行这方面的工作。例如,南非约翰内斯堡大学的非洲国际私法研究所正在同非盟的立法部门进行合作,希望为非盟起草一部《合同义务法律适用的非洲公约》。还有学者呼吁,在南部非洲地区制定一部国家私法法典。另一位非洲国际私法学者提出了更为雄心勃勃的计划,计划为整个非洲地区起草一部国际私法示范法。在这位学者看来,“国际私法统一化的成功尝试可以成为其他统一化项目的先驱,它还可以为那些对经济增长和社会发展尤为重要的事项即跨境法律关系带来显著的法律稳定性。”
从上述分析来看,显然,政治家和学者都已广泛地承认国际私法统一化在地区一体化中的重要性和作用。无论地区一体化的水平和法律统一化的程度如何,地区一体化组织内不同国家之间的人员、商品、服务和资本的频繁流动,以及各国之间在国际私法规范方面所存在的差异,必然要求对各国国际私法进行统一化,一个统一化的国际私法制度会反过来有助于加强地区一体化,形成统一的内部市场。
东亚的情况也是如此。虽然东亚地区的一体化程度还处于较低阶段,但由于东亚各国经济互补性很强,各国人员、商品、服务和资本的流通日益频繁。随着该地区贸易与投资的发展,该地区的涉外民商事争议也呈逐年递增趋势。据中国最高人民法院民四庭统计,在中国法院审理的涉外民商事纠纷中,涉及的外国当事人排在前五位的国家分别是美国、日本、韩国、德国和英国。2012年5月,中日韩三国又签署了投资协定,以促进三国间的相互投资,这必然会促进三国间经贸关系的进一步发展,也会在三国产生更多的涉外民商事案件。这种因经济融合而产生的涉外民商事案件需要根据各种国家的国际私法来解决。
和其他部门法一样,各国的国际私法也是以不同的原则和传统作为基础的,它们对于同样的问题可能会有不同的规定,这就导致各国冲突规范的差异。这种差异会导致同样的案件会在不同国家得到不同的结果,因此会妨碍国际私法所追求的判决一致性目标的实现,并导致当事人在不同国家提起诉讼会得到不同的待遇,从而影响地区一体化的顺利发展。从中、日、韩三国的情况来看,东亚各国国际私法规范还存在着巨大差异,有些领域尚未建立有效的协调机制或合作机制。而管辖权规范和法律选择规范的冲突会给跨境民商事交易带来不确定性,判决承认与执行机制的欠缺又会增加民商事交易的成本,从而会对东亚地区经济一体化的实现会产生重要的负面影响。因此,在东亚地区采用统一化的国际私法制度,是推动东亚地区一体化的重要保障,也是东亚各国在追求一体化目标时必须考虑的首要问题。
东亚地区国际私法在不远的将来有进行统一化的可能性,这是基于如下因素的考虑:首先,国际私法发展的目标是解决跨国(境)民商事法律争议,所以,它不能对来自其他国家、地区或国际的影响置若罔闻。换言之,国际私法比任何其他国内部门法更具有国际视野。各国国际私法中都存在有一些共同的概念或相似的法律规定,如识别、法律规避、反致、惯常居所、公共政策保留、程序问题适用法院地法等,东亚各国国际私法也不例外。因此,对国际私法进行统一比对其他部门的实体法如合同法、婚姻法、侵权法进行统一更为可行。
其次,东亚大部分国家都具有相似的法律传统与法律文化,这无疑为东亚地区国际私法的统一化奠定了良好的基础。虽然东亚地区各国如日本、韩国和中国的国际私法还存在许多差异,但它们之间也存在许多相似性,特别是日本和韩国的国际私法。另外,由于日本、韩国和中国在修订或制订国际私法时都注意从西方国家的国际私法和有关国际私法的国际立法文件中吸取经验和有益的制度,这也使得它们的国际私法具有一些相似性。
再则,解决跨国民商事法律争议的实际需求,也是东亚国际私法进行统一化的重要推动力。根据从中国司法部司法协助外事司收集的数据,该司在2001年、2002年、2003年和2004年分别从日本收到36、30、48和39件司法协助请求,而在这几年中国向日本有关机构发出的司法协助请求分别为218、228、283和152件。在同一时期,中国司法部司法协助外事司从韩国分别接收了107、129、195和307件司法协助请求,向韩国有关机构发出的司法协助请求分别为20、67、20和40件(数据来自何其生著:《域外送达制度研究》,附件一“司法部司法协助外事司依据条约和公约受理司法协助请求统计表”,北京大学出版社,2006年第1版)。从上述数据可以看出,三国之间的民商事争议案件数量之多。这一情况应引起东亚地区政治家和立法者的关注,并采取实际的行动。考虑到统一化的国际私法制度在解决跨国民商事争议中的作用,东亚地区应将国际私法的统一化作为地区一体化议程中的首要任务。
最后,国际私法的统一化比实体法的统一化更为简单、可行,对于那些希望“保留本国独特法律制度”的政治家而言更具有吸引力,因为国际私法的统一化“对国内法律制度造成的干扰程度最低”。所以,东亚地区的领导人可能更愿意来探讨这样的议题。
考虑到东亚地区的实际情况, 如地区一体化程度较低、不存在一个全东亚的地区性政治组织、以及一些国家间缺乏政治互信等,东亚地区国际私法的统一化应采用“部门方法”和“循序渐进方法”。应首先考虑对影响人员、商品、服务、和资本自由流通的那些领域的国际私法制度进行统一化,就目前而言,下列领域国际私法问题值得关注:
1.管辖权与外国判决的承认和执行
中国、韩国和日本之间尚未签订或加入有关管辖权和外国判决承认与执行的双边条约或国际公约,这一领域还存在很大的不确定性。此外,东亚地区许多国家在承认和执行外国判决时还坚持互惠原则,这就会导致来自某些国家的判决不能在另一些国家得到承认和执行。这样,当事人可能不得不花费额外的时间和金钱到其他国家就同一案件重新提起诉讼。这就会减缓经济一体化的进程,因为“有效的民商事判决承认和执行机制”是任何经济一体化计划中的重要因素,这一机制“可以推动一体化的重大发展”。
2.域外送达和域外取证
司法与司法外文书的域外送达程序和域外取证程序是任何跨国民商事诉讼程序必不可少的组成部分,它们对于保障涉外案件的有效、及时解决发挥着重要作用。在上述中日、中韩所进行的司法协助请求中,大部分是域外送达和域外取证请求。中国、日本和韩国都是1965年《民商事事项司法与司法外文书域外送达的海牙公约》的成员国,但它们在批准或加入该公约时都作出了相应的保留或声明。在这三个国家中,只有中国和韩国加入了1970年《民商事事项域外取证的海牙公约》。考虑到东亚地区跨国民商事争议日益增加,东亚各国最好在域外送达和域外取证方面采用统一机制,就像欧盟在这方面所采取的统一化立法一样。
3.合同与家庭事项的法律适用
中国、日本和韩国之间的跨国民商事争议主要发生在合同和家庭事项领域。对于合同法律适用规范而言,虽然三国的法律选择规则极其相似,但对于确定合同法律适用的最密切联系原则,三个国家并没有采用统一的标准。而在家庭事项的法律适用方面,三个国家的法律选择规范还存在着很大差异,这会影响该地区的人员往来。
国际私法统一化大致有五种基本方式,它们是:根据公约达成协议进行统一化;通过各国采纳统一法或示范法的方式进行统一化;通过制定超国家法(如欧盟)的方式进行统一化;通过各国法律的协调化改革实现统一化;以及通过民间团体(如商会)的实践进行统一化。具体到东亚地区,笔者认为,东亚地区首先可以采用在国际私法的某一特定领域制定示范法的方式,逐步实现东亚地区国际私法的统一化。例如,东亚地区的国际私法学者可以首先起草《东亚地区合同法律适用示范法》,供各国在制定合同法律适用规范时采纳。当然,最好的方式是在本地区制定国际私法的统一法或国际公约,不过这需要该地区的政治家和立法者有决心和意愿采用此种方式。
(本文作者朱伟东系湘潭大学法学院教授、非洲法律与社会研究中心副主任)